Na última quinta-feira (30/08/2018), o STF concluiu o julgamento da ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 e do Recurso Extraordinário nº 958.252 que discutiam a constitucionalidade do art. 2º da “Lei da Terceirização” (Lei nº 13.429/2017), que alterou a Lei nº 6.019/1974 para constar:
“Art. 4-A, § 2º - Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.”
Após cinco sessões de julgamento com amplos debates, os Ministros do STF, por maioria de votos, decidiram pela legalidade da terceirização de qualquer atividade produtiva da empresa, incluindo atividade fim, editando a seguinte tese em repercussão geral:
"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante."
A decisão contraria o entendimento do TST consubstanciado na Súmula nº 331 no sentido que a contratação de empresa terceirizada para prestação de serviços ligados à atividade fim da tomadora de serviços ensejava a formação de vínculo empregatício direto entre o terceirizado e a tomadora dos serviços, permitindo-se somente a terceirização das “atividades meio” desta.
Para exemplificar, pelo entendimento do TST, uma montadora de veículos não poderia terceirizar a atividade de um metalúrgico, pois este trabalha na atividade para a qual a empresa foi constituída (montagem de veículos). De acordo com a decisão do STF, poderia a montadora terceirizar todas as suas atividades, inclusive aquelas diretamente relacionadas à montagem de veículos.
Na prática, o que muda é que a terceirização da atividade fim não ensejará, por si só, o reconhecimento do vínculo de emprego entre o terceirizado e a tomadora de serviços, sendo necessária a comprovação dos requisitos previstos no art. 3º da CLT, quais sejam: habitualidade, pessoalidade, onerosidade e subordinação, sendo este último o mais relevante para fins de caracterização do vínculo empregatício.
Portanto, não mais se discutirá a possibilidade da terceirização da atividade fim, mas sim se a empresa tomadora de serviços trata o trabalhador terceirizado como verdadeiro empregado (com a prestação de serviços habitual, sem possibilidade de substituir-se por terceiros e mediante ordens da tomadora, por exemplo). Em caso positivo, formar-se-á o vínculo de emprego direto entre estes, pois prevalece no direito do trabalho o princípio da primazia da realidade, pelo qual a verdade dos fatos prevalece sobre o conteúdo de documentos, de tal modo que a existência de um contrato de prestação de serviços terceirizados, seja de atividades meio ou fim, não obstará o reconhecimento do vínculo de emprego se este efetivamente existir.