A questão em debate pela a 1ª seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Tema 1.164, se referiu à natureza jurídica do auxílio-alimentação pago em dinheiro para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador – em outras palavras, se tal verba se enquadra no conceito de salário para que possa compor a base de cálculo do referido tributo.
Em julgamento sob o rito dos repetitivos, o STJ fixou a seguinte tese acerca do tema:
Incide a contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia.
A controvérsia imposta pelos contribuintes foi no sentido de que o auxílio-alimentação teria caráter de verba indenizatória e não salarial, nos termos do artigo 3º da Lei nº 6.321/76 e artigo 2º do Decreto nº 3.887/01 (que regulamenta o artigo 22 da Lei nº 8.460/92). Assim, sendo o auxílio-alimentação pago in natura ou mesmo pago em dinheiro, não comporia a base de cálculo das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários, em virtude de sua natureza indenizatória.
O relator do julgamento no STJ esclareceu que a contribuição previdenciária devida pelo empregador é uma das espécies de contribuições para o custeio da seguridade social e encontra-se prevista na alínea "a" do inciso I do artigo 195 da Constituição. Remeteu, então, ao RE 565.160, em que o Supremo Tribunal Federal (STF), sob o rito da repercussão geral (Tema 20), fixou a tese de que "a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional 20/98".
A orientação prevalecente no precedente da repercussão geral consubstanciado no Tema 20 do STF é que o modelo de seguridade social adotado no Brasil é o de seguro social bismarckiano, ou seja, um modelo de financiamento essencialmente contributivo, custeado pela categoria beneficiada, ainda que o benefício não tenha exata correlação com o montante pago.
Para o ministro do STJ, desse julgamento do STF é possível extrair dois requisitos para que determinada verba componha a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal: habitualidade e caráter salarial.
O Tema 1.164 envolvia o auxílio-alimentação, parcela que constitui benefício concedido aos empregados para custear despesas com alimentação, "necessidade essa que deve ser suprimida diariamente, sendo, portanto, inerente à sua natureza a habitualidade".
Ao citar os artigos 22, I e 28, I, da lei 8.212/91, o relator ponderou que há uma correspondência entre a base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelo empregador e a base de cálculo do benefício previdenciário a ser recebido pelo empregado, sendo que ambas levam em consideração a natureza salarial das verbas pagas.
O ministro lembrou que o STJ, ao julgar o REsp 1.358.281, sob o rito dos repetitivos, explicitou no que consiste o caráter salarial e o indenizatório das verbas pagas aos empregados para definir sua exclusão ou inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária. A tese então fixada foi de que não devem sofrer a incidência do referido tributo "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador".
O parágrafo 2º do artigo 457 da CLT, alterado em 2017 pela Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), preceitua que o auxílio-alimentação pago habitualmente não tem caráter remuneratório, exceto quando for feito em dinheiro, hipótese em que deve ser reconhecida sua natureza salarial - entendimento já adotado anteriormente pelo STJ e fixada a tese correspondente no Tema em questão.
Nosso escritório está à disposição para orientar sobre as novidades trazidas por esta decisão do Superior Tribunal de Justiça.